可以参考以下论文。有资质的机构：主要是银行、信用社、信托、金融资产管理公司、金融租赁/资产管理公司、企业集团、货币经纪公司等金融机构，以及省级主管部门监管的一些小额贷款公司。“银监会颁布的《金融许可证管理办法》。根据该办法《金融许可证》仅颁发给“银监会监管的、经批准经营金融业务的金融机构”。银监会在该办法中仅认定了商业银行等14种机构[注：该办法第3条第3款规定，金融机构包括政策性银行、商业银行、农村合作银行、城市信用社、农村信用社、村镇银行、贷款公司、农村资金互助社、金融资产管理公司、信托公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司等。]，也没有明确小额贷款公司的金融机构主体地位。”----------------------------------------------小额贷款公司金融机构主体资格的确认与刑法保护作者：施景新，金涛摘要：小额贷款公司是国家为解决“三农”和中小企业融资难问题而引导发展起来的，但由于相关政策没有明确其金融机构的主体资格，银监会在官方层面也一直不承认其金融机构主体地位，在很长一段时间内小额贷款公司虽然从事着金融业务，但刑事司法实践却没有将其作为金融机构予以平等保护。但随着小额贷款公司的发展，各方态度已有明显转变，将小额贷款公司作为金融机构予以保护的障碍正在逐渐消除。目前，已有将小额贷款公司认定为金融机构的判例。关键词：小额贷款公司；金融机构；主体地位；刑法保护中图分类号：DF623文献标识码：ADOI：10.69/j.issn.1008-45.2013.04.12小额贷款公司自2008年开展试点工作以来，其金融机构的主体地位一直没有得到官方的正式确认。金融机构主体地位的缺失，不仅使小额贷款公司无法享受国家针对金融机构相关的政策，面临税收负担过重、融资成本过高等一系列经济层面的问题[1]，还使其在寻求刑法保护过程中面临着尴尬的境地，不利于小额贷款公司的健康发展。一、现行法律实践中小额贷款公司的主体资格小额贷款公司的官方发轫始于银监会和人民银行于2008年5月4日颁布的《中国银行业监督管理委员会、中国人民银行关于小额贷款公司试点的指导意见》（银监发（2008）23号文件，下文称《指导意见》）。文件开宗明义地指出，小额贷款公司的性质是“由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司”，并指出未尽事宜，按照《公司法》和《合法法》执行。同样是关于贷款公司的规定，银监会在《贷款公司管理规定》中，则明确将贷款公司定性为非银行业金融机构，并且指出该规定的制定根据是《银行业监督管理法》、《商业银行法》、《公司法》。“贷款公司”和“小额贷款公司”不仅在名称上相近，在对其规制上也颇为相似：如都规定二者向金融机构融资资金余额不得超过其资本净额的50%，都不得吸收公众存款，都是以发放贷款为主要业务。可见，《指导意见》不明确小额贷款公司的金融机构地位并非无心之失，而是有意为之。根据《银行业监督管理法》第2条的规定，我国的非银行业金融机构包括金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司以及经国务院银行业监督管理机构批准设立其他金融机构。贷款公司就是经银监会批准设立的其他金融机构。反观小额贷款公司，《指导意见》要求“省级政府能明确一个主管部门（金融办或相关机构）负责对小额贷款公司的监督管理，并愿意承担小额贷款公司风险处置责任的，方可在本省（区、市）的县域范围内开展组建小额贷款公司试点”。也就是说，小额贷款公司的监管机构并非人民银行或是银监会，而是省级政府明确的主管部门，其设立不需银监会批准，仅需进行工商注册即可，在没有官方文件明确小额贷款公司是金融机构的前提下，在实践中通常是将其纳入非金融机构的范畴。从业务内容考察，《指导意见》明确规定小额贷款公司只能经营小额贷款业务。根据《中国人民银行贷款通则》的规定，贷款人必须经人民银行批准才能经营贷款业务，并须持有人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》。但设立上述两个许可证的《金融机构管理规定》已被废止，取而代之的是银监会颁布的《金融许可证管理办法》。根据该办法《金融许可证》仅颁发给“银监会监管的、经批准经营金融业务的金融机构”。银监会在该办法中仅认定了商业银行等14种机构[注：该办法第3条第3款规定，金融机构包括政策性银行、商业银行、农村合作银行、城市信用社、农村信用社、村镇银行、贷款公司、农村资金互助社、金融资产管理公司、信托公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司等。]，也没有明确小额贷款公司的金融机构主体地位。因此，小额贷款公司自试点伊始其主体地位就多有争议，而作为一种新兴的金融企业，在官方没有明确承认其金融机构的主体地位之前，一般法律仅将其当作普通的工商企业予以保护。二、小额贷款公司面临的风险与刑法保护困境（一）小额贷款公司面临的风险小额贷款公司作为新兴的从事金融业务的企业法人，相比于银行等大型金融业务其公司治理结构尚不完善、贷款审批流程相对简单，因此其风险控制能力也较弱，在实践当中也不乏存在一些小额贷款公司为扩大市场而盲目发放贷款现象的存在。因此，小额贷款公司面临着较商业银行等大型金融机构更为突出的信用风险、流动性风险和操作风险。就信用风险而言，小额贷款公司目前主要的目标客户人群是中心城市的零售商、批发商和小型制造企业，以及中心城市近郊的农户、农场主和农村企业[2]。但这部分人群却恰恰因规模小、偿债能力不强而被银行拒之门外。在担保方面，小额贷款公司则主要采取抵押和保证两种担保方式，且多以保证担保为主。[注：比如文库《小额贷款公司行业分析报告》一文显示，作者所调研的义乌市浪莎小额贷款公司以保证担保的方式进行小额贷款占总贷款的88%。而保证担保的方式相对于抵押担保其担保能力显然是较弱的。就流动性风险而言，由于不能吸收存款，小额贷款公司只能以自有资金发放贷款，而根据《指导意见》的规定，小额贷款公司从银行业金融机构获得融入资金的余额不得超过资本净额的50%。因此，小额贷款公司面临着无法以自有资金满足借款人对资金需求的风险，而信用风险又使小额贷款公司的流动性风险得以增加。操作风险是指由于不健全或失效的内部控制过程、人员和系统或是外部事件而导致的损失风险[3]。就小额贷款公司而言，或是公司治理结构不健全，或是风险管控流程不完善，又或者是虽有相关机构与制度但往往流于形式，以至风险的管控不到位。比如，笔者在调研过程中发现，虽然某小额贷款公司的工作人员称在发放贷款过程中夫妻双方不能为对方的保证人。但在该公司的一项贷款业务中仍然发现存在着丈夫作为妻子担保人的情况，而该笔业务的贷款人夫妻双方都已无法联系上，面临着贷款无法收回的情况。（二）小额贷款公司的刑法保护困境刑法对金融企业的保护力度大于一般企业，以诈骗犯罪为例，贷款诈骗罪的最低刑是五年，而合同诈骗罪仅为三年。[注：以浙江省为例，贷款诈骗与合同诈骗的追诉和量刑标准是同一的，数额较大为2-20万元，数额巨大为20-100万元，数额特别巨大为100万元以上。]无论是合同诈骗还是贷款诈骗，均要求犯罪嫌疑人有非法占有的故意。出于刑法谦抑性和保护正常经济活动的要求，司法实践对经济活动中非法占有故意的认定趋于保守。根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的意见，对于合法取得贷款后，没有按规定的用途使用贷款，到期没有归还贷款的，不能以贷款诈骗罪定罪处罚；对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的，因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款，案发时有能力发行还贷义务，或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因，如因经营不善、被骗、市场风险等，不应以贷款诈骗罪定罪处罚。而这仅仅是司法机关在处理案件时所持有的审慎态度，更为困难的是司法实务中对合同诈骗与合同民事欺诈行为的区分：两者都有欺诈的故意，都实施了虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为并使合同相对人陷入了错误认识而做出违背真实意愿的意思表示。事实上，合同民事欺诈和合同诈骗在逻辑上是包容与被包容的关系，合同诈骗都是合同民事欺诈行为，但合同民事欺诈行为却未必都构成合同诈骗，其关键在于合同诈骗必须以非法占有故意为要件，而合同民事欺诈行为则无此要求。在实际的经济活动中，被骗一方往往是在损失产生之后才报案，而由于借款人财务制度不完善、经营账目混乱，或者其有部分履约行为等因素的影响，在欺诈行为的共同外衣下，要查究行为人是否具有非法占有的故意往往存在很大的难度。贷款诈骗案件也存在同样的困境，贷款人以虚构事实、隐瞒真相、编造贷款虚假理由、用途以获得贷款的行为屡屡存在，即使贷款人不具有非法占有的目的，但的确给金融机构造成了损失，使金融资产运行处于可能无法收回的巨大风险之中[4]。针对上述情况，《刑法修正案（六）》增加了第175条第1款的骗取贷款罪，将“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的”行为规定为犯罪，不再将“非法占有的目的”作为该罪的构成要件，加强了对金融机构的保护力度。然而，上述罪名均是针对金融机构而言。虽然小额贷款公司在经营中面临的最大风险是骗贷，但金融机构主体地位的缺失，使得小额贷款公司虽然也在从事与银行、贷款公司等无异的贷款业务，且其目标客户人群潜在的风险较银行等金融机构的目标客户人群更高，但却无法得到司法实践中刑法的一体保护。不仅无法适用《刑法修正案（六）》关于骗取贷款罪的相关规定，即使在必须查明骗贷人的非法占有的故意的贷小额贷款公司会计核算方法探析款诈骗和合同诈骗的选择中，也只能适用合同诈骗罪。三、小额贷款公司金融机构地位的确立与刑法的一体保护（一）小额贷款公司社会功能与金融学定位小额贷款公司的金融机构主体认定难问题根源于对金融机构的界定。严格地讲，“金融机构”并不是专业的法律用语，而是金融学术语。但目前金融学界对于金融机构的认定并没有形成完全统一的意见。持社会功能说的学者认为金融机构就是融通资金的机构[5]。要考察小额贷款公司的社会功能，需了解其在我国的发展历史。官方认可的小额贷款公司滥觞于2005年央行在山西、四川、贵州、内蒙古、陕西等中西部5省的试点，并由银监会与央行于2008年在全国推行试点。其主要目的在于为金融市场薄弱的农村地区和无法获得银行等金融机构贷款的中小企业解决融资难问题，是一种普惠制金融[注：普惠制金融，源于英文inclusivefinancialsystem，基本含义是能有效、全方位地为社会所有阶层和群体提供服务的金融体系。]概念下的产物。这一宗旨也体现在了《指导意见》之中，其指出小额贷款公司的试点工作就是为了“有效配置金融资源，引导资金流向农村和欠发达地区，改善农村地区金融服务”。小额贷款公司问世的目的就在于填补大型金融机构所忽视的农村和中小企业融资市场的空白。根据央行公布的数据，2010年到2012年，全国的小额贷款公司的数量由2614家增长到6060家，贷款余额由1975.05亿元增加到5921.38亿元，增长率分别达到了132.59%和199.81%。小额贷款公司在解决“三农”及中小企业发展中所遇到的融资难问题中发挥着越来越重要的作用，小额贷款公司的这一特征恰恰符合了该类学者对金融机构的定义。与社会功能说类似还有实务说，该种观点从相关组织机构从事的具体业务为立足点，认为金融机构是指经营货币与信用业务，从事各种金融活动的组织机构[6]。小额贷款公司从事的贷款业务就是典型的信用业务，《指导意见》明确规定“小额贷款公司应向注册地中国人民银行分支机构申领贷款卡”，由此看来将其纳入金融机构似乎并无障碍。还有一些学者从金融机构的本质特征出发，提出资本运动说。他们认为从事各种金融活动的组织统称为金融中介机构或金融机构，是链接社会资金闲置者与资金需求者之间的桥梁。人民大学的黄达教授引用国民核算体系SNA对金融机构五大分类对金融机构资金来源予以说明。其中的第三类即是指“不是通过吸纳存款的方式而是通过在金融市场上筹集资金并利用这些资金获取金融资产的其他金融中介机构”。根据《指导意见》的规定，小额贷款公司的资金来源恰恰又包含了银行业金融机构，而将向银行融资看作是在金融市场上筹集资金似乎也无障碍，由此将小额贷款公司纳入金融机构范畴也是理所当然。（二）从有关方面的态度看小额贷款公司的主体地位事实上，无论是国务院、中国人民银行还是中国银监会在小额贷款公司是否具有金融机构主体地位上并没有明确地否认过。国务院还多次将小额贷款公司纳入到金融机构的范畴与将其与之等同。如《国务院办公厅关于当前金融促进经济发展的若干意见》（国办法（2008）126号）中，将“扩大小额贷款公司试点”与“充分发挥农村信用社等金融机构支农主力军作用”相并列；《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》（国发（2010）13号）及《国务院办公厅关于鼓励和引导民间投资健康发展重点工作分工的通知》（国办函（2010）120号）中，分别都在“允许民间资本举办金融机构”条下列举了对小额贷款公司的优待政策。自国务院以下，财政部于2008发布了《财政部关于小额贷款公司执行〈金融企业财务规则〉》（财金（2008）185号），随后又颁布了《地方金融企业财务监督管理办法》（财金（2010）56号），明确将小额贷款公司纳入到金融企业的范畴进行管理。浙江省人民政府办公厅在《关于促进小额贷款公司健康发展的若干意见》（浙政办法（2009）71号）文件中也明确了“在小额贷款公司在办理工商登记、税收征缴、土地房产抵押及动产和其他权利抵押、财务监督等相关事务时，应参照银行业金融机构对待”。浙江、广东等省份还对符合条件的小额贷款公司适度放宽经营范围，允许其经营“票据贴现”、“资产转让”等业务。可见，从中央到地方，都将小额贷款公司作为现行金融体系的有益补充，积极地鼓励其发展。从央行和银监会的角度看，随着小额贷款公司的发展，不仅两家单位相互间在这一问题上存在分歧，一直坚持不将小额贷款公司明确为金融机构的银监会内部也产生了分歧。就前者而言，两家单位在对小额贷款公司的监管上都执行金融机构的标准。[注：央行和银监会于2008年4月24日发布了《关于村镇银行、贷款公司、农村资金互助社、小额贷款公司有关政策的通知》（银发（2008）137号），就存款准备金、存贷款利率、支付清算、会计、金融统计和监管报表、征信、现金、风险等八个方面的管理提出了意见，就小额贷款公司的相关管理多处参照村镇银行与相关金融机构。其中，涉及到要求小额贷款公司依照我国反洗钱的有关规定履行反洗钱义务，而依央行《金融机构反洗钱规定》，只能将小额贷款公司纳入“中国人民银行确定并公布的其他金融机构”。]央行虽然没有明确的文件将小额贷款公司确定为金融机构，但其于2010年发布的《金融机构编码规范》中将小额贷款公司明确划分为“其他”类金融机构。央银调查统计司在人民银行网站上发布信息指出，“《金融机构编码规范》，从宏观层面统一了我国金融机构分类标准，首次明确了我国金融机构涵盖范围，界定了各类金融机构具体组成，规范了金融机构统计编码方式与方法”[8]。由此可见，央行已在官方层面承认了小额贷款公司的金融机构的地位。然而，银监会在其官方文件中却一直回避用金融机构指称小额贷款公司。但显然，银监会的内部也有不同的声音。在“银监会完善小企业金融服务领导小组办公室”于2011年12月12日发布的《小企业金融服务工作动态》中，明确将小额贷款公司纳入农村金融机构的范畴。[注：其原文为“三是稳步发展村镇银行等新型农村金融机构。截至2011年9月末，四川新型农村金融机构达33家。其中村镇银行30家，小额贷款公司2家，资金互助社1家，覆盖全省17个市（州）37个县（市、区），有效弥补了农村金融服务空白。”中国银监会副主席蒋定之在2010新浪金麒麟论坛上的演讲[9]、刘明康主席在《财经》2011年会上的讲话[10]，以及银监会青海监管局所做的《对海东地区银行业加大信贷投放力度支持地方经济发展情况的调查》中都将小额贷款公司称为新型农村金融机构。小额贷款公司发展到今天，将其视作是金融机构已成为较为广泛的共识。（三）对小额贷款公司的刑法保护从刑法保护的角度看，应当将小额贷款公司纳入到“金融机构”的范畴予以一体保护。小额贷款公司在我国经济生活和金融体系中所扮演的角色日趋重要，骗取贷款、贷款诈骗、违法发放贷款、高利转贷等金融犯罪活动对小额贷款公司的侵害行为的社会危害性也正不断增大。其中，骗取贷款罪正是为了弥补贷款诈骗罪中非法占有目的难以认定的缺憾而在《刑法修正案（六）》中予以规定，从而强化了对金融机构和金融安全的保护。倘若不承认小额贷款公司的金融机构主体地位，则意味着其虽然承担着金融机构的职能，履行着金融机构的义务，但却无法得到刑法的同等保护，既不利于对小额贷款公司利益和相关人员利益的保护，也不利于小额贷款公司的规范发展，有失公平。刑法上金融机构的认定可以第174条擅自设立金融机构罪为参考。但《刑法修正案（六）》仅明确列举了商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司6类金融机构，至于小额贷款公司是否可以纳入“其他金融机构”范畴则需要进一步的探究。2001年，最高人民法院在《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中将国务院于1998年颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（下称《取缔办法》）作为办理非金融机构非法从事金融活动案件的参考依据。结合《刑法修正案（六）》对擅自设立金融机构罪的修改，“非法金融机构”似乎可以定义为：未经国家有关主管部门批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。根据这一规定应当从“形式要件”：是否经主管部门批准，和“实质要件”：是否从事金融业务活动两个方面来认定“非法金融机构”。因此，刑法对小额贷款公司主体资格的认定就可以从这两个方面进行考核。就实质要件而言，小额贷款公司的主营业务是发放贷款，部分省市还对经营优良的公司的业务范围放宽到票据贴现，这都在《取缔办法》所列举的金融业务之中，其所从事的当属金融业务活动无疑。但就形式要件而言，根据《指导意见》，小额贷款公司的监管是由省级政府确定的，并愿意承担小额贷款公司风险处置责任的主管部门负责。但通常而言，金融机构的国家主管部门是指人民银行、银监会、证监会和保监会。根据《银行监督管理法》的规定，非银行金融机构应经银监会批准设立，该法于2006年修订，无论从时间还是位阶看，其效力都高于《取缔办法》。那么小额贷款公司的监管部门是否就不能看作是《刑法》第174条所指的国家有关主管部门？我们不能就此得出否定结论。省级政府确定对小额贷款公司的监管部门是根据《指导意见》的规定，而指导意见是银监会和人民银行共同制度，可以看作是两家单位对省级政府以及省级政府确定的相关部门的授权。更为明确的信号则是人民银行在《金融机构编码规范》中对小额贷款公司金融机构主体地位的确认。而从《刑法修正案（六）》的修改看，全国人大将“未经中国人民银行批准”改成“未经国家有关主管部门批准”，也是为了适应我国金融行业的改革和发展趋势，放宽了对金融主管部门的限制。所以，刑法上要认定小额贷款公司具有金融机构的主体地位也当是水到渠成。如果还有疑问，我们不妨作个逆向思维训练，试想如果小额贷款公司从事贷款业务，但却没有获得省级政府明确的主管部门的批准，是否符合《取缔办法》对非法金融机构的定义？答案自然是肯定的。那么，如果不承认小额贷款公司金融机构的主体地位，就将陷入这样一个逻辑怪圈：小额贷款公司经批准从事金融业务的，不是金融机构，但如果未经批准从事金融业务就是非法金融机构。如此逻辑，显然有失公允。2012年，上海市杨浦区人民法院开庭审理了该市第一起小额贷款公司被骗贷案。在办案案件的过程中，为解决小额贷款公司身份认定及法律适用方面的瓶颈，上海市杨浦区金融办、区检察院联合举办了“新型金融机构法律保障”研讨会。会议邀请了上海市金融办、市检察院、市人大立法研究所、华东政法大学、上海财经大学、市小额贷款行业协会等代表，对该案件进行深入剖析，认为小额贷款公司具有金融机构的主体地位。杨浦区人民法院在其《（2012）杨刑初字第192号判决书》中指出，“上海杨浦科诚小额贷款股份有限公司《企业法人营业证照》、金融业机构代码、上海市金融服务办公室《关于同意设立该小额贷款公司的批复》、《金融机构编码规范》等，证实上海杨浦科诚小额贷款股份有限公司系依法从事发放贷款业务的金融机构”。据此，杨浦区人民法院宣判被告单位上海皓纯粮油有限公司及其直接责任人方某某骗取贷款罪成立。作为我国金融中心的上海市的地方法院对小额贷款公司金融机构主体地位的确认，标志着司法实务界对小额贷款公司金融机构主体地位的认可，对推进刑法对小额贷款公司的保护有着重要的意义。